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从“审中审”到“独立审”的嬗变:论非法证据排除程序之弊端与重构
发布时间:2016年07月21日 08:44 文章出处:合山市人民法院

编号:

从“审中审”到“独立审”的嬗变:论非法

证据排除程序之弊端与重构

论文提要:威慑刑事追诉活动中的违法取证行为,为被追诉者的合法权益提供程序保障,是确立非法证据排除规则的基础理论依据。非法证据排除规则能否取得预想的法律实效,可以通过规则的运行情况进行检视。当前,非法证据排除规则在司法实践中遭遇了许多困境,运行极其不顺畅,无从显示其对违法取证行为的震慑力。而造成这种局面的其中一个重要原因,是我国非法证据排除适用程序存在不合理的制度性弊端,使得这项规则在适用过程中被严重曲解和打折扣。本文通过对案例的实证分析,揭示了我国非法证据排除规则在运行过程中存在的问题,探究了适用程序对规则发挥实效的重要意义,在此基础上提出建立与庭审调查相分离的排除非法证据独立适用程序,以解决规则运行不畅的问题,同时,为排除非法证据适用程序的再造提供了建构思路。全文共9975字。

主要创新观点:非法证据排除规则的目的是预防,而不是为了惩罚或修补已经发生的违法取证行为。规则是否能够取得实效,产生威慑作用,并不完全取决于排除非法证据的数量,其主要功效应当来自规则运行本身。规则运行过程的规范性和严肃性,即是一种有形的压力和威慑,会迫使刑侦机关收敛自己的行为,遏制其继续违法取证的冲动。我国排除非法证据所谓“审中审”的程序构造使非法证据审查依附于事实调查,审查过程因缺乏独立性的裁判机制而失去约束,带有明显的任意性,严重限制了规则的实施功效。基于此,本文认为建立独立的非法证据排除适用程序才是解决这一矛盾的有效途径。

关键词:非法证据;审中审;适用程序;重构

以下正文:

引言

非法证据排除规则旨在为被刑事追诉活动侵犯合法权利的被追诉者提供一种权利救济方式,它通过剥夺非法证据的证据资格,将侦查机关以违法方式收集的证据排除在法庭审理之外,确保了法律对公正审判的需要。同时,非法证据因不具备合法性被排除在庭审之外,追诉活动可能因此而导致失败,刑侦机关将不能从其违法取证行为中获取利益,这将威慑或者遏制其继续违法取证的动机,促其文明执法。非法证据排除规则能否取得预期的实效,体现其功能价值,关键在于规则适用程序与审查内容的契合度,只有当两者相互匹配时,它们才能形成合力,发挥最大功效。

一、问题之提出

非法证据排除规则是当代法治国家普遍遵循的一项最为重要的刑事诉讼证据规则,在中国逐步迈向法治化的进程中,将非法证据排除规则在法律中予以确立,既是大势所趋,也是刑事司法活动追求公平正义,保障人权的需要。

但是,法律的根本问题在于发挥实效,否则只能是“文字上的法律”。法律必须在社会生活中产生实效才能证明自己的生命。1我国非法证据排除规则自入法以来在学界和实务界掀起了广泛的热议,其中不乏许多溢美之词。然而,从规则实施几年来的情况看,结果并不能令人满意,具体表现在一是程序启动困难;二是审查过程被严重打折扣;三是非法证据被排除的案例极为鲜见。造成这种局面的原因来自多方面,其中既有规则以外因素的影响,如公检法在追诉活动中“利益共同体”的关系;以侦查程序为重心的刑事诉讼构造等。也有来自规则本身存在的问题,如非法证据的排除范围、证明标准等问题尚需进一步细化、明确,等等。

笔者认为,制约非法证据排除规则发挥实效的因素固然很多,但以往实务研究中过于偏重对一些规则具体审查内容的探讨,却很少从过程控制(适用程序)的角度去分析问题。而实际上这种程序运行问题不解决,适用过程就不可能通畅,相关的审查事项也就难以得到落实。作为一项程序保障制度,非法证据排除规则能不能产生实效,关键并不取决于排除非法证据的数量,即不能以排除非法证据的多少作为其效用评判的唯一标准,更不能说它排除的非法证据越多则功效越大。如果以这种标准来审视这项规则,则会陷入功利主义的泥潭,结果可能令人非常沮丧!因为,仅就“排非”结果而言,即便是在被誉为规则最发达适用最严格的美国,排除非法证据的成功率也非常低。2非法证据排除规则作为一项程序权利,其效用应当主要来自规则运行本身,当规则所包含的程序事项(申请、启动、调查、质证、辩论、裁判、救济等)及其内容被完整——而不是被打折扣的执行时,这种程序运行本身的规范性和严肃性,就会迫使刑侦机关收敛自己的行为,改进执法水平,削弱其违法取证的冲动。3而这,也正是设立非法证据排除规则的真正目的。反之,如果这种违法取证行为和非法证据都能够毫无障碍地轻易通过审查关口,或者被裁判者认为是可有可无的东西而随意拒绝启动或者曲解适用,那么,所谓的审查便形同虚设,就会像“过场锣鼓”一样地很快被人淡忘!

排除非法证据规则的目的是预防,而不是为了惩罚或修补已经发生的违法取证行为。因此,在排除非法证据成功率普遍低位的情况下,遏制违法取证将很大程度上依靠运行程序的规范化予以彰显。然而,作为一项主要旨在实现程序正义的重要制度,非法证据排除规则在我国却并没有自己独立的审查适用程序。根据2012年新修改的《刑事诉讼法》第五十六条规定“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”可以看出,我国非法证据排除申请是与法庭事实调查放在一起进行的,至于非法证据审查是在事实调查之前,还是事实调查之后,或者结合在一起进行,规定并不明确;同时,对具体审查方式、期限、处理结果不服如何救济等等也没有规定。可见,我国非法证据排除规则没有独自的适用程序,在程序安排上“不像美国那样以独立排除程序为主,而是以融合在法庭调查中的审中审模式为主”。4

排除非法证据与庭审事实调查结合进行的所谓“审中审”模式,其优势是有利于统揽全案证据确证犯罪事实,确保结果公正;而其最大弊病也在于此,即为了结果公正可以不惜拒绝或者歪曲适用非法证据排除规则来纵容违法取证行为。如此,排除非法证据的程序保障功能究竟何在?

由此观之,问题可能不在于有没有这项规则,而在于给没给这个规则配以一个规范合理的运行操作程序,而这个程序运行的“轨道”,将决定它生产出的是“正品”还是“残次品”,甚至废品。

二、样本考察:我国排除非法证据“审中审”的构造弊端及其影响

为了直观、动态的展现排除非法证据申请在司法实践中的运行状况,笔者选取了四个具有代表性的典型案例作为考察对象并进行实证分析。从中可以窥见,由于没有独立的适用程序,排除非法证据申请在实际运行中是如何被肢解和拒绝的;并可从中体会,一个运行通畅的适用程序,对于彰显规则的法律价值,确保程序正义之实现的重要作用。

(一)“审中审”的“选择审”

案例一:桂松涉嫌单位行贿、抽逃出资案

江西民营企业家桂松因涉嫌单位行贿罪、抽逃出资罪,于2012315日在南昌市某区人民法院开庭审理。桂松当庭陈述曾受到严重的刑讯逼供,但检方只播放了其中一段询问录像以证明桂松没有受到刑讯逼供,辩方律师为此提出异议。515日,法庭组织双方观看检方提供的两盘视听资料。516日第二次开庭时,辩护律师提出桂松被连续7天讯问,每天都有录像,庭前只看了第一天和第七天的录像,中间几天没有录像,不能证明桂松没有受到疲劳审讯,要求法庭观看其余录像,到监狱调查取证。而检方反复强调证据证明力足够,不需再举证。随后审判长宣布证据真实充分,排除非法证据程序终止。最后,桂松以单位行贿罪、抽逃出资罪被判处有期徒刑5年。5

评议:依据两高的司法解释,疲劳审讯属于一种变相肉刑,其“往往挑战被询问者的生理承受极限,是对被询问者肉体和精神的双重折磨”,6以这种方式收集的证据应当依法排除。而本案庭审前只播放两盘(天)的录像资料,对中间5天的录像资料却拒绝播放,不审查,何以证明违法取证行为的存在?而且,只对有罪供述的录像资料进行审查,如何能够看得出违法取证行为的存在?这种根据追诉需要截取审查资料,有利于证明案件事实者,审之;不利者不审的选择性审查方式,除了坐实被告人的犯罪证据外,与审查违法取证行为有何关联。

(二)“审中审”还是“审外审”

案例二:梁某省、陈某辉、何某超合同诈骗案

2013911,梁某省、陈某辉、何某超涉嫌合同诈骗罪一案,在河南省某市中级人民法院公开开庭审理。庭审中,三名被告人的辩护律师请求启动非法证据排除程序,合议庭当庭决定待法庭调查后再启动。控辩双方对被告人交叉质询结束后,公诉人出示第一组证据。辩方在质证前再次请求启动排除非法证据程序,但审判长坚持在调查结束后启动。公诉人出示被告人梁某省22次供述中的其中7份口供后表示,其他与案件事实关联不大的供述可以排除。辩护人提出异议,并第三次请求启动非法证据排除程序,但审判长坚持要求对7份口供质证,其他证据待庭审调查结束后再启动非法证据排除程序。7

评议:证据的合法性受到质疑,应当首先解决证据的合法性,再解决证据的真实性。不具备合法性的证据,没有证据资格,不能作为庭审指控犯罪的证据。将被申请排除的证据先进行法庭调查,在庭审结束之后再根据需要决定是否启动非法证据排除程序,由于法官对整个犯罪事实已了然于胸,对案件结果已形成预断,除非有严重疑问或者可能导致出现冤假错案,很难指望庭审后法官还有什么排除非法证据的动力。如此,对证据资格能力的审查已蜕变为证据证明力的审查,即使庭审结束之后启动排除非法证据程序,也必然流于形式。

(三)被颠倒的证明责任

案例三:谢亚龙受贿案

2012424,原中国足球协会专职副主席谢亚龙涉嫌受贿罪一案,在辽宁省某市中级人民法院开庭审理。庭审中,谢亚龙当庭翻供,指控专案组刑讯逼供,自己屈打成招。谢亚龙叙述了刑讯逼供的过程,当庭提供了刑讯逼供的线索,包括具体的时间、地点和人员,并申请启动非法证据排除程序。法庭要求谢亚龙提供刑讯逼供的证据,谢亚龙称审讯时只有他一人,不能提供相关证据。法庭表示对谢的陈述记录在案,便进行下一程序。201267日,某市中级人民法院以受贿罪判处谢亚龙有期徒刑106个月。判决认为,辩方提出的刑讯逼供问题,公诉机关已于庭前进行了调查,调取了证据,能够当庭举证;谢亚龙以刑讯逼供为由推翻大部分有罪供述,又不能说明翻供理由,其辩解与全案证据相矛盾,无相关证据佐证。故辩方“申请休庭,待排除非法证据后重新开庭”的意见,不予采纳。8

评议:根据法律规定,当辩方已经提供刑讯逼供的具体时间、地点、方式、实施人并申请排除非法证据的情况下,法庭应当启动非法证据调查程序,对审讯中是否存在刑讯逼供行为进行详细调查。而本案的问题是:1、法律规定排除非法证据由控方承担证据具备合法性的证明责任,却倒置为由辩方提供证据,承担证明责任;2、任意适用自由裁量权,是否启动非法证据排除程序由法官说了算;3、被告人不仅是翻供,而且要求启动排除非法证据程序。翻供是一般性抗辩权,而排除非法证据申请是程序规则权。判决引用最高法关于适用《刑事诉讼法》解释第83条第二款关于翻供的规定来否决辩方申请权,是对规则的曲解。

(四)缺失的救济

案例四:张百章受贿案

浙江工商职业技术学院原院长张百章因受贿罪,被浙江省某市中级人民法院一审判处有期徒刑12年。张百章不服判决,提出上诉。上诉认为,其在侦查阶段的有罪供述是侦查人员引诱、误导、欺骗、连续审讯及刑讯逼供违心供认的结果,本案取证程序严重违法。但一审既没有当庭出示审讯同步录像、也没有通知证人出庭,程序违法。浙江省高级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚、证据确实、充分。被告人及辩护人所称有罪供述系受逼供、误导、诱供等违心供认的结果与事实不符,不予采信;是否需要证人出庭作证和是否当庭出示并播放同步录像,应视具体情况由法庭决定。最终,浙江省高院驳回上诉,维持原判。9

评议:不赋予被告人程序救济权,被告人就无法通过上诉程序来进一步寻求救济,被告人在二审程序的抗辩只是普通诉权,成功与否只能根据对全案犯罪事实的审理结果而定,与取证行为违不违法已基本关系不大。所以,在这类案件中我们总是能够看到判决书对排除非法证据问题轻描淡写甚至完全格式化的评议。这种程序权与实体审判混为一谈且以实体结果公正为准的裁判模式,很难避免排除非法证据审查沦为陪衬,或者干脆成为美化程序正义的装饰品。

(五)结论:通过上面四个典型案例可以看出,在我国,由于没有一个独立的排除非法证据适用程序,辩方排除非法证据的申请在适用过程中可以说是处处受阻:要么被拒绝启动,要么审查过程被随意安排,要么查证内容被肢解适用,要么非法证据被所谓“确证”的事实或者其他证据所吞没……等等,整个运行过程可以说被完全架空或者说偏离了运行“轨道”。

我国排除非法证据“审中审”的诉讼构造没有为“排非”申请安排专门的裁判程序,亦即“排非”申请不具有诉权性质,这就决定了排除非法证据过程对法庭事实调查的依附性,非法证据审查也因缺乏独立性的裁判机制而失去约束,审查与否、审查什么、查到什么程度只能视裁判者的需要而定,表现出明显的任意性。

另一方面,我国排除非法证据“审中审”的诉讼构造显然还是一种追求结果公正的程序模式。这种模式所主导的庭审目的决定了法官的主要精力必然放在查明案件事实和追究违法者刑事责任的诉讼任务上,诸如辩方请求证人出庭作证、申请排除非法证据等诉讼权利行使所导致的庭审中断,都无异于节外生枝,引人不爽。公诉案卷移送法院之后,主办法官通过书面审查对案件的大致情况已了然于胸,对案件结果已初步形成预断,只要法庭调查和辩论对其预断难以产生实质性影响,就很难撼动法庭坚持结果公正的决心,故“排非”过程很难再引起法庭的充分重视。同时,这种程序权利被“裹挟”在实体裁判中的程序构造,也给法庭提供了按结论需要解释规则的绝好机会,法官的自由裁量权得以恣意行使,如何进行审查完全由法庭根据需要说了算;而且,这种依据实体结果公正所作的对排除证据申请的处理,还不会产生程序违法导致错案的风险,至多是认定事实有误,而认定事实错误是司法审判中不可避免的客观存在,因为没有人能够保证每一个案件都能做到准确无误。如此,排除非法证据申请在既缺乏裁判机制保障,又囿于追逐实体结果公正的目标下,只能无奈地沦为陪衬,在裁判者的眼里成为可用可不用东西。

三、选择:排除非法证据程序独立适用的必要性

现实主义法学主张把法律区分“书本上的法律”或“纸面规则”与“行动中的法律”或“实在规则”,并主张,“人们要决定纸面规则中有多少是实在规则,有多少仅仅是纸面规则。”10因此,有规则并不一定代表就会产生实效,假如立法机关制定这项规则只是认为它应当有而没有配之以行之有效的适用程序,那么它的存在意义也只是“有聊胜于无”,仅此而已。

非法证据排除规则既然为被追诉者提供了一种权利救济方式,就不应该只是一种法律文本宣示,而应当着重于如何去落实救济。救济一般分为“结果性救济”和“过程性救济”。前者指对违反法律规定,侵犯公民权利的行为,法律所设置的剥夺侵权者利益(实体)、宣告其违反法律行为无效(程序)的制裁措施;后者指为被侵权者提供的诉诸司法裁判程序的救济机制。正如罪与非罪需要一个裁判程序,证据排除与否也需要有一个裁判程序,程序正当昭示裁判结果的正当,否则,无论最后得出什么结果,都难逃“人治”的诟病!

就规则运行控制而言,没有一个完备的适用程序作为支撑,其功效必然无从施展。我国排除非法证据“审中审”的程序构造是为保证结果公正而设计,它当然不肯因为证据真实但取证行为违法就放弃对罪犯的追诉,使之逃脱惩罚。因而,对非法证据的审查总是向着确认证据证明力方向靠拢,并且允许控方任意裁剪证据资料或者通过各种方式和理由来说明、印证、补强证据的证明力,甚至以全案证据的证明力来反证刑讯逼供等违法取证行为的不存在,这就完全混淆了非法证据排除规则存在的意义。

笔者认为,欲使我国非法证据排除规则真正彰显其功能价值,必须建立独立的排除非法证据适用程序。这是因为:

(一)设立独立的非法证据排除适用程序,可以明确规则审查对象,彻底解决证据能力和证据证明力区分不清的问题。非法证据排除规则的直接目的,是确认证据是否具备提交法庭审理的资格能力。一旦发现收集证据过程存在法律所明令禁止的严重违法情形,即使该证据能够客观反映事实真相,也将因其取证过程违法而不具有证据能力,不能提交给法庭作为指控犯罪的证据。独立审查程序只裁决待审查证据的违法性问题,不涉及证据证明力问题,不考虑其与其他指控证据之间的印证关系,也不用顾及待审查证据对认定全案犯罪事实影响,目标单一确定,故可以最大限度的避免它与事实调查合并审理后所产生的程序与实体不分、证据证明力代替证据能力审查的混乱状况。

(二)能够充分展示诉辩双方公平对抗态势,体现程序正义之要义。独立的非法证据排除程序在性质上相当于辩方向控方发起的一场旨在剥夺证据资格能力的程序之诉,法庭必须对证据的违法性问题作出裁判,而控方为了澄清不存在违法取证行为,就必须对自己的取证过程进行详细的举证证明,双方呈现出一种平等对抗的格局。这种单纯为了确认取证过程或行为是否合法的诉讼活动因不涉及犯罪事实的确认,这样可以避免“审中审”过程中控方选择性出示有罪证据对法庭审查造成的干扰,因为法庭需要的是取证行为是否合法,而不是被告人有犯罪事实。基于行为的连续性和完整性,选择性出示证据(如录像资料)将造成取证过程的断档,不能反映取证行为的全貌,故不能构成对控方取证行为合法的确认,与取证合法性无关的证明行为将不被认可。

(三)能够更好的发挥遏制违法取证的威慑效力。独立的非法证据审查程序,将使刑侦机关的取证过程和行为受到一一检视,面临着法庭、辩方甚至公众的评判,这个过程本身就是一种有形的压力和威慑。而做足这种压力场的最好形式就是单独的非法证据排除程序。因为,对行为各个细节的审视越充分,人的压力感、紧张感就越大,威慑作用也就最明显。何况,是否构成非法证据还要等待被裁判的命运,这更增加了结果的不确定性,形成一种对未来期待的担忧和压力。如果证据因其违法性而被排除,威慑力将会更强。即使证据没有被排除,也只是说明侦查机关的取证行为符合法律规定,而检侦机关为了避免不断地被动地承受这种压力,也会主动改进执法行为,修正自己不合规的取证活动。

(四)实现权利救济。法谚:无救济则无权利。由于我国排除非法证据申请依附于法庭事实调查,是否启动“排非”程序以及如何认定非法证据视法庭需求而定,法官自由裁量权过大,非法证据调查过程简单、草率甚至任性,只有认定结论而很少说明理由,甚至不说理,并且实务中还有一种意见认为对这种程序性问题没有必要在判决书上载明。11这就充分说明了对排除非法证据问题的轻视,这与美国法官对非法证据排除案件动辄几千言的判词相比,有若云泥之间!因此,我国排除非法证据规则是即无结果性救济,也无过程性救济,除非司法机关主动执行规则,自愿提供便利,否则这种规则几乎无法得到实施。12而独立的非法证据排除程序,是一个包括申请、启动、调查、举证、质证、辩论、裁决的完整过程,控辩一方或者双方对裁决不服的,可以通过上诉程序进行复审裁决。这样,排除非法证据请求权通过一套连贯的裁判程序被完整体现,权利救济从而得以真正实现。

(五)排除非法证据独立适用程序,是法治国家的普遍准则。从世界范围考察,排除非法证据有四种比较典型程序适用的模式,即美国的审前动议模式、英国的审判之中审判模式、日本的声明异议模式和俄罗斯的庭前听证模式。13这四种审查模式在具体操作程序上各具特色,但有其共通之处,即(1)审前审查与审中审查并存,以审前审查为主,尽可能避免事实裁判者受到非法证据的污染。(2)赋予程序性诉权,有独立的排除非法证据裁判程序,从而与实体性裁判构成相互独立的“二元制”诉讼结构。(3)只决定被异议证据的可采性问题,不涉及证据证明力问题。

四、再造:排除非法证据独立适用程序的重构

我国非法证据排除规则在制度层面上已经建立,相关司法解释及配套规定的出台使其内容也越来越丰富、具体,在司法实践中也具备了一定的可操作性。但是,由于对非法证据排除规则在一些认识问题上没有完全厘清,传统的追诉思维还在统御着司法者的行为导向,再加上规则本身在适用程序设计上存在着严重缺陷,使得这项规则在适用过程中不仅没能充分发挥作用,一举扭转司法者的思维惯性,反而给了司法者继续曲解适用规则的生存空间。

笔者认为,为了充分发挥非法证据排除规则的威慑效力,规范刑事侦查机关的取证行为,依法保障被追诉者的合法权益,必须在我国建立排除非法证据独立适用程序,使非法证据排除规则从“审中审”程序构造的桎梏中解脱出来,为其营造出一个“专情”于证据资格能力审查的“独立审”运行“轨道”。具体而言,其设计思路应当着重从以下几个方面进行建构:

(一)明确排除非法证据的审查原则

排除非法证据的审查原则应当是审查取证行为的合法性,确认证据资格能力。

我国现有法律制度对非法证据审查原则语焉不详,导致适用过程中程序与实体审查混同,实际运作变异为以确认证据证明力为主导方向。审查原则的确立,可以使证据审查过程思路明晰,目标确定,从而杜绝过往以有效证据或者全案证据来统揽、印证、确认非法证据效力的错误做法。

(二)确定排除非法证据的启动标准

排除非法证据的启动标准应当是辩方提出排除非法证据的申请,并提供相关线索和材料的,人民法院应当启动非法证据调查程序。

确定排除非法证据启动标准之所以重要,是因为它涉及程序的发起权,门都不让进,谈何权利?因此,必须赋予申请方发起程序的诉权。启动标准门槛不宜设置过高,即使申请缺乏线索和材料,也应当以裁定的方式驳回并说明理由,而不应随便口头决定,以显示程序正当。至于门槛过低是否会导致辩方滥用申请权的问题,笔者认为,如果不存在违法取证或者违法取证行为比较轻微,辩方的申请将不会获取任何利益,所谓滥用可能是一种经验性的推测,还缺乏实证考量。

(三)排除非法证据的裁判程序

裁判程序是非法证据排除规则的中心环节,在程序设计上应主要包含以下内容:

1.建立以审前听证为主,审中审查为辅的证据审查程序

将证据资格审查设置在庭前,可以阻断非法证据进入庭审,避免被污染的证据影响事实裁判者。具体审查方式可以借鉴美国审前动议的做法。美国的审前动议多达几十种,其中证据禁止动议是被告人经常使用诉讼手段,其目的是要求法官禁止控方采用不具备可采性的证据。动议可以在审前、审中、审后各个阶段提出。辩方证据禁止动议提出后,法庭要组织双方进行听证。针对辩方的禁止证据主张,控方可以进行反驳;双方均可以请求传唤证人出庭作证,或者出示相关证据进行质证,对是否排除证据展开辩论。听证程序结束后,法庭根据听证的结果,作出是否排除证据的裁决。对裁决不服的,双方均可向上一级法院提出上诉。14

在我国,由于案多人少的矛盾一直法院审判的瓶颈问题,为了确保庭审的集中、高效,排除非法证据申请应当以庭前申请为原则,否则不予受理。辩方排除非法证据申请必须以书面形式向法庭提出,并提供相关线索或者材料。控方必须将指控犯罪的全部证据清单提交给法院立案庭,立案庭审查后,在向辩方送达相关诉讼文书时应当书面告知相关权利及风险。如果辩方提出排除非法证据申请,案件即进入裁判流程,由专职负责预审的法官进行审理和裁判。为了确保程序公正,如果辩方在庭前没有提出排除非法证据申请,而是在案件进入庭审调查后才发现非法证据的线索或材料的,也可以在审中提出排除非法证据申请,此时,庭审应当中止,案件转入非法证据审查程序。但是,在法庭调查辩论结束后,判决宣告前,笔者不主张再赋予辩方排除非法证据申请权,但可以赋予证据异议权,是否有必要启动证据排除程序由法庭依职权确定。

2.裁判主体

为了避免非法证据对事实裁判者的污染,可以参照其他国家的做法,在法院设置专职程序事项裁决的预审法官,由预审法官对非法证据的可采性进行审查和裁决。预审法官可以由经验丰富的刑事法官担任,合议庭人数在3-7人之间,具体几人可以视案件疑难复杂程度而定。为了避免侦查、公诉机关的不当干预,可以考虑对某些案件允许采取秘密投票的方式进行表决,主办人代表多数意见撰写判词。

3.期限与裁决方式

非法证据排除程序在期限设定上既要体现时效性,也要彰显公平公正,过长过短均不适宜。从美国最高法院的司法判例来看,从辩论到作出判决用时一般在3个月左右,有时甚至更长。例如联邦最高法院对沃尔夫案(Wolf u.Colorado)的审理,从口头辩论(19481019日)到作出判决(1949627日)用时长达8个月。15考虑我国的司法实际,参照一、二审实体裁判期限的规定,同时考虑到这是被告人一项十分重要的程序权利,总体上可以对应一、二审审限减半的原则确定,特殊情况需要延长的,可以延长一个月。各个裁判流程环节的期限可以根据总的期限具体确定。裁决应当以裁定的方式作出,裁定书中应当说明据以裁定的理由,不主张只作结论性的评判,说理越具体,越有利于执法机关修正自己今后的取证行为。

(四)排除非法证据的救济程序

救济程序应当与我国的审级制度相匹配。救济方式主要有两种,一是即时型救济;二是附带型救济。前者指当事方对非法证据裁决不服的,可以直接向上一级法院诉诸救济;后者指对非法证据裁决不服的,必须等到实体判决作出后,随附判决上诉寻求救济。英美法系国家主要采用后者。考虑到我国司法实践一向有追求诉讼效率的需求,可以适用附带型救济。如果上级法院认为控方构成违法取证,可以原审违反法律程序为由裁定发回重审。

结语

排除非法证据规则目前在司法实践中运行不畅,还有许多是属于体制方面的问题,因篇幅所限本文并不涉及。我国排除非法证据“审中审”的程序模式,显示出立法方面在证据真实性与证据违法性之间抉择过程中的游移不定,以至于出现了这种既想保证结果公正,又想显示程序正义的制度设计。而司法实践的反馈已经证明,这只是一厢情愿的构想,两者之间难以达成协调统一。本文从法律实效的角度,论证了非法证据排除独立适用程序的重要作用,并为适用程序的再建提供了一种思路。希望本文对非法证据排除适用程序的讨论对完善非法证据排除制度有所助益和启迪。在当前建设法治国家的进程中,法律人有责任不断迈出探寻路径的脚步。



1吴宏耀、陈芳、向燕《美国联邦宪法第四修正案:非法证据规则》,中国人民公安大学出版社2010年版,第107页。

2美国伊利诺伊大学副教授纳杜里对伊利诺伊等三个州的7500起刑事案件分析成本时发现,证据禁止动议的成功率非常低,申请排除实物证据的成功率只有0.69%,排除鉴定、自白的成功率分别只有0.08%0.16%,故结论认为排除非法证据申请对刑事诉讼影响轻微。(王超《排除非法证据的乌托邦》,法律出版社2014年版,第5455页)

3支持非法证据排除规则的美国学者认为,有证据表明,排除规则已经对刑事执法活动产生了积极影响,这方面的标志包括:申请搜查令状的数字有了显著提高;美国警察更加积极主动学习搜查扣押规则;警察强化了与检察官之间合作来保证取证方式合法等。(吴宏耀、陈芳、向燕《美国联邦宪法第四修正案:非法证据规则》,中国人民公安大学出版社2010年版第88页)

4陈光中主编:《非法证据排除规则实施问题研究》,北京大学出版社2014年版,第43页。

5参见王义伟:“桂松案宣判,三大难题待解”,载《中华工商时报》2013122日第2版;王义伟:“桂松案案非法证据排除程序终止”,载《中华工商时报》2012521日第2版。

6陈光中主编:《非法证据排除规则实施问题研究》,北京大学出版社2014年版,第8页。

7参见杜萌:“河南非法证据排除第一大案庭审纪实”,载《法制日报》20131014日第8版。

8参见李昕:“谢亚龙当庭翻供想正名”,载《北京日报》2012425日第A40版;陈宏:“谢亚龙当庭翻供”;载《青年报》2012425日;许浩:“刑讯逼供话题再起争议”,载《中国经营报》2012618日第A14版等报刊。

9参见宁波市中级人民法院(2005)甬刑初字第210号刑事判决书;浙江省高级人民法院(2006)浙刑二终字第51号刑事裁定书。

10【美】卢埃林:《法理学》,芝加哥大学出版社1962年版,第24

11参见陈光中主编:《非法证据排除规则实施问题研究》,北京大学出版社2014年版,第45页。

12参见陈瑞华:《看得见的正义》,北京大学出版社2013年版,第113页。

13参见王超:《排除非法证据的乌托邦》,法律出版社2014年版,第316页。

14)参见王超:《排除非法证据的乌托邦》,法律出版社2014年版,第316317页。

15)参见吴宏耀、陈芳、向燕《美国联邦宪法第四修正案:非法证据排除规则》,中国人民公安大学出版社,2010年版,第17页。沃尔夫案是关于非法扣押的证据是否侵犯个人的宪法权利以及排除非法证据规则是否适用于州法院的判例。

上一条:人民陪审员职权分工机制探究:以事实问题与法律问题的区分为前提 下一条:论有效辩护范围清单的适用

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